Das Vergaberecht bietet Unternehmern Abhilfe, falls ihr Angebot im Vergabeverfahren zu Unrecht nicht berücksichtigt wurde oder ein anderer Unternehmer zu Unrecht den Zuschlag erhalten hat. Zusammengefasst handelt es sich um Fälle, bei denen der Auftraggeber ein rechtswidriges Verhalten an den Tag gelegt hat.

Abhängig vom Vollziehungsbereich, dem der Auftraggeber zuzuordnen ist, ist entweder das Bundesverwaltungsgericht oder ein Landesverwaltungsgericht für Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens zuständig.

Beim zuständigen Gericht können folgende Anträge eingebracht werden:

  1. Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren,
  2. Anträge zur Erlassung einstweiliger Verfügungen („vorläufiger Rechtsschutz“), und
  3. Anträge zur Durchführung von Feststellungsverfahren (wenn der Zuschlag bereits erteilt wurde).

Sowohl im Nachprüfungsantrag als auch im Feststellungsantrag ist Voraussetzung, dass der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Bundesvergabegesetz unterliegenden Vertrags hat bzw. hatte und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zudem sind gesetzliche Fristen und Formvorschriften einzuhalten.

Auf Länderebene besteht teilweise ein vorgelagertes Schlichtungsverfahren, was bedeutet, dass vor einer gerichtlichen Antragseinbringung ein Antrag an die Schlichtungsstelle zu erfolgen hat. Zweck eines Schlichtungsverfahrens ist es, eine gütliche Beilegung herbeizuführen.

Hinweis: Im Verfahren besteht keine Pflicht für Unternehmer, sich von einem Anwalt vertreten zu lassen. Aufgrund der Komplexität der Verfahren erscheint es aber empfehlenswert, anwaltliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen.

Mit der Einbringung eines Antrages hat der Unternehmer eine Gerichtsgebühr zu entrichten. Die Gebühr ist für Anträge an das Bundesverwaltungsgericht der BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 oder für Anträge an das jeweilige Verwaltungsgericht in den Ländern in der jeweiligen Pauschalgebührenverordnung festgelegt. Informationen zur Gebührenentrichtung finden sich auf den jeweiligen Webseiten der Verwaltungsgerichte.

Nachprüfungsantrag (auch Nichtigerklärungsantrag)

Bringt ein Unternehmer einen Nachprüfungsantrag ein, überprüft das Gericht die gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers. Dabei handelt es sich um eine Festlegung des Auftraggebers, die nach außen in Erscheinung tritt und so dem Unternehmer zur Kenntnis gelangt. Welche Entscheidungen gesondert anfechtbar sind, wird im Bundesvergabegesetz angeführt. Beispielsweise ist die "Bekanntmachung" bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung eine Entscheidung, die gesondert anfechtbar ist oder im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die "Nichtzulassung zur Teilnahme am Verfahren".

Gesondert anfechtbare Entscheidungen müssen vom Unternehmer innerhalb bestimmter Fristen angefochten werden, andernfalls hat der Unternehmer keine Möglichkeit mehr, einen behaupteten Fehler des Auftraggebers einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Die einzelnen Fristen sind dem Gesetz zu entnehmen und führen dazu, dass nach ihrem Ablauf Rechtssicherheit ("Präklusion") eintritt: Wenn beispielsweise die Ausschreibungsunterlagen nicht fristgerecht angefochten werden, dürfen der Auftraggeber sowie alle am Verfahren beteiligten Unternehmer davon ausgehen, dass das weitere Vergabeverfahren auf Basis der "präkludierten" Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen durchgeführt wird.

Gibt das Vergabekontrollgericht dem Nachprüfungsantrag statt, hat es die gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären. Im Fall einer Nichtigerklärung durch das Verwaltungsgericht ist der Auftraggeber verpflichtet, den der Entscheidung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Das bedeutet z.B. den Bieter im Vergabeverfahren zu belassen, wenn das Verwaltungsgericht die Ausscheidensentscheidung für nichtig erklärt hat.

Hinweis: Verfahren „on hold“ – Einstweilige Verfügung
In vielen Fällen sollte der Unternehmer seinen Nachprüfungsantrag mit einem Antrag zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung kombinieren. Mit einer einstweiligen Verfügung wird der Auftraggeber daran gehindert, bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag weitere Handlungen zu setzen bzw. das Vergabeverfahren weiterzuführen. Das Vergabeverfahren ist somit vorerst „on hold“ und es dürfen vom Auftraggeber keine weiteren Handlungen gesetzt werden, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wie beispielsweise eine Angebotsöffnung.

Feststellungsantrag

Wurde in einem Vergabeverfahren der Zuschlag bereits erteilt oder ein Vergabeverfahren bereits widerrufen, kann eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers nicht mehr angefochten werden, sondern lediglich die Feststellung von Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren beantragt werden. In einem Feststellungsverfahren stellt das Gericht z.B. fest, ob der Auftrag nicht nach dem Best- oder Billigstangebotsprinzip vergeben wurde, das Vergabeverfahren zu Unrecht widerrufen wurde oder die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig war.

Liegt die behauptete Rechtswidrigkeit vor, stellt das Gericht dies in seinem Erkenntnis fest. Das Feststellungserkenntnis ist in der Folge die Basis für Klagen auf Schadenersatz. Möglich ist zudem auch die Nichtigerklärung des bereits abgeschlossenen Vertrags bzw. die Verhängung einer Geldbuße.

Hinweis: Verfahrenshilfe - Gebührenbefreiung
Sollte der Unternehmer nicht über die finanziellen Mittel verfügen, um einen Antrag auf Feststellung einzubringen, hat er die Möglichkeit, Verfahrenshilfe zu beantragen. Wird die Verfahrenshilfe bewilligt, ist der Unternehmer von der Entrichtung der Gebühren (vorerst) befreit.
Ein Verfahrenshilfeantrag kann vom Unternehmer unmittelbar beim zuständigen Gericht eingebracht werden. Informationen zur Antragstellung und den erforderlichen Nachweisen finden sich u.a. auf den Webseiten der Gerichte.