Die Geheimhaltung von Informationen im Vergabeverfahren dient der Sicherstellung der Grundsätze des Vergabeverfahrens, wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Teilnehmer.

Die Geheimhaltungspflicht ist im Bundesvergabegesetz ausdrücklich normiert. Der Auftraggeber und die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens haben den vertraulichen Charakter aller bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens ausgetauschten Informationen zu wahren. Dieses allgemeine Gebot statuiert eine gegenseitige Schutzpflicht für vertrauliche Informationen und trifft alle Beteiligten eines Vergabeverfahrens. Vom Schutz der Vertraulichkeit umfasst sind die zwischen den Beteiligten am Vergabeverfahren ausgetauschten Informationen, nicht jedoch allgemein zugänglich gemachte Informationen, wie z.B. jene in der Bekanntmachung oder durch Zurverfügungstellung von Ausschreibungsunterlagen. Der Schutz für vertrauliche Informationen bezieht sich auch auf die Zeit nach Abschluss des Vergabeverfahrens. In gerichtlichen Verfahren gibt es eine Einschränkung. Das Gericht muss über sämtliche Informationen verfügen können, also auch über vertrauliche Informationen. Es kann aber selbst abwägen, bestimmte (vertrauliche) Unterlagen von der Akteneinsicht auszunehmen. Damit wird verhindert, dass Wirtschaftsteilnehmer nur Klagen erheben, um zu vertraulichen Informationen zu kommen.

Grundsätzlich darf der Auftraggeber keine ihm von einem Unternehmer übermittelten und von diesem als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere:

  • technische Geheimnisse,
  • Betriebsgeheimnisse und
  • vertrauliche Aspekte der Angebote.

Die bloße Kennzeichnung als „vertraulich“ allein genügt nicht. Der Auftraggeber hat zu prüfen, ob es sich tatsächlich um eine vertrauliche Information handelt oder die Kennzeichnung durch den Teilnehmer nur überschießend war. Zur Wahrung der Geheimhaltung erhaltener Informationen empfiehlt es sich auf Seite des Auftraggebers, nur ausgewählten Personen Zugang zu den erhaltenen Informationen zu gewähren. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen Anforderungen an Teilnehmer selbst (z.B. Erfordernis einer Verlässlichkeitsprüfung) vorgeben oder Vorgaben treffen, wie Teilnehmer mit vertraulichen Informationen umzugehen haben (z.B. Verwahrung in einer besonders gesicherten Weise).

Soweit Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden, dürfen sowohl der Auftraggeber als auch die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens Ausarbeitungen des anderen und auch sonstige zur Verfügung gestellte Informationen nur mit dessen ausdrücklicher Zustimmung für sich verwenden oder an Dritte weitergeben. Solche Informationen sind beispielsweise:

  • Pläne,
  • Zeichnungen,
  • Entwürfe,
  • Modelle,
  • Proben,
  • Muster,
  • Computerprogramme
  • etc.

Bewerber oder Bieter sollten daher den Auftraggeber auf den zu schützenden Inhalt der Unterlagen hinweisen. Die kostenlos zur Verfügung gestellten Unterlagen wie Pläne, Zeichnungen etc. kann der Auftraggeber zurückfordern. Im Gegenzug können sich auch jene Bewerber oder Bieter, die nicht den Zuschlag erhalten haben oder deren Alternativangebot nicht angenommen wurde, vorbehalten, die kostenlos zur Verfügung gestellten Ausarbeitungen oder andere Unterlagen wie Pläne oder Entwürfe zurückzufordern.

Bei der Verwendung vertraulicher Informationen im Vergabeverfahren, bei dem auch regelmäßig personenbezogene Daten verarbeitet werden, sind zudem die Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung zu berücksichtigen. Die Verarbeitung personenbezogener Daten darf nur aufgrund einer rechtmäßigen Grundlage erfolgen. Dies werden in der Regel die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sein. Bestehen dennoch Zweifel, empfiehlt es sich, eine Einwilligung der betroffenen Personen einzuholen. Verwenden Teilnehmer im Vergabeverfahren eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ist darin eine Einwilligungserklärung enthalten.

Zurverfügungstellen der Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf Anonymität und Schutz der Vertraulichkeit

Seit Oktober 2018 sind Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zwingend elektronisch abzuwickeln (eVergabe), wobei auch im Unterschwellenbereich in der Regel eine eVergabe erfolgt. Bei der eVergabe sind die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist oder die Aufforderung zur Interessensbestätigung übermittelt bzw. bereitgestellt wurde. In der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung ist die Internet-Adresse anzugeben, unter der diese Unterlagen abrufbar sind.

Eine Ausnahme von der elektronischen Zurverfügungstellung von Ausschreibungsunterlagen besteht u.a. dann, wenn dies zum Schutz besonders sensibler Informationen erforderlich ist. Es muss sich dabei aber um solche sensiblen Informationen handeln, deren Schutz durch die allgemein verfügbaren elektronischen Systeme nicht gewährleistet werden kann. Der Auftraggeber hat konkret die Maßnahmen zur Sicherstellung des Schutzes dieser Informationen anzugeben.