Hintergrund

Unternehmer aus Nicht-EU/EWR-Mitgliedsstaaten haben gemäß den Vergaberichtlinien und dem BVergG grundsätzlich keinen garantierten Zugang zu Vergabeverfahren in der EU, soweit nicht mit dem jeweiligen Staat eine (teilweise) Öffnung des EU-Beschaffungsmarkts vereinbart ist. Der wichtigste einschlägige Vertrag ist das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), das den anderen Vertragsparteien (darunter etwa Israel, Ukraine und Montenegro) den EU-Markt für öffentliche Aufträge öffnet. Mit zahlreichen anderen Ländern, darunter etwa China, bestehen keine Gleichstellungsabkommen. Bieter aus diesen Ländern dürfen von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Empfehlung der Europäischen Kommission

Die Kommission betont in ihrer Mitteilung, dass für Bieter, Waren und Dienstleistungen aus Drittländern nicht immer gleichwertige Umwelt-, Sozial- oder Arbeitsstandards gelten. Insbesondere durch Subvention oder andere Formen staatlich unterstützter Finanzierung solcher Bieter drohen Wettbewerbsverzerrungen. Die Kommission hält die Mitgliedsstaaten daher an, von Bietern aus Drittländern die Einhaltung zumindest derselben oder gleichwertiger Standards zu fordern, wie diese für Bieter aus der EU/dem EWR gelten. Dabei rät sie insbesondere zu hohen Qualitätsstandards und einer strengen Prüfung der Preisangemessenheit.

Die Kommission empfiehlt damit aber explizit nur die Vermeidung von Vorteilen für Bieter aus Drittländern. Zulässig bleibt darüber hinaus die Benachteiligung dieser Bieter. Zwischen den Zeilen lässt die Kommission erkennen, dass eine solche Diskriminierung von Bietern aus Drittländern durchaus im Sinne des europäischen Wettbewerbs ist.

Zur Ungleichbehandlung von Bietern aus Drittländern

Gemäß § 20 BVergG 2018 (Grundsätze des Vergabeverfahrens) sind Vergabeverfahren unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sowie des freien und lauteren Wettbewerbes durchzuführen. Die völkerrechtlich zulässige unterschiedliche Behandlung von Bewerbern und Bietern aus Gründen der Staatsangehörigkeit oder des Warenursprunges bleibt davon jedoch unberührt. Anders ausgedrückt: Bieter mit Sitz außerhalb der EU/des EWR dürfen diskriminiert werden, wenn dem nicht völkerrechtliche Gleichstellungsabkommen entgegenstehen.

Was müssen Auftraggeber beachten, wenn sie Bieter aus Drittländern von ihren Vergabeverfahren ausschließen wollen?

  • Aus dem Gesetz ist nicht eindeutig ableitbar, ob Ungleichbehandlungen von Drittstaatsangehörigen nur dann zulässig sind, wenn sie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen wurden. Die Mitteilung der Kommission legt dieses Verständnis nahe. In dieselbe Kerbe schlagen die Materialien zum BVergG 2018 (§ 20): „Wurde hingegen einem Unternehmen dieser Zugang gewährt, so genießt es ab diesem Zeitpunkt dieselben Rechte wie ein inländisches Unternehmen.“ Möchte ein Auftraggeber Bieter aus Drittländern allenfalls schlechter behandeln (können), empfiehlt sich somit eine Festlegung, aus der hervorgeht, dass diesen Bietern kein Zugang zum Vergabeverfahren garantiert wird und sich der Auftraggeber einen Ausschluss vorbehält.
  • Bevor Bieter, die ihren Sitz nicht in der EU bzw. dem EWR haben, im Vergabeverfahren nachteilig behandelt werden, sollte genau geprüft werden, ob es sich bei dem Sitzstaat des jeweiligen Bieters tatsächlich um ein Drittland handelt, dem kein Zugang zum österreichischen Beschaffungsmarkt eingeräumt wurde.

Achtung: Es ist immer auf den Sitz des konkreten Bieters abzustellen. Verfügt ein außereuropäisches Unternehmen daher über eine Tochtergesellschaft innerhalb der EU bzw. des EWR und beteiligt sich diese Tochtergesellschaft am Vergabeverfahren, ist eine Diskriminierung unzulässig.

  • Grundsätzlich erlaubt das BVergG auch Diskriminierungen aufgrund des Warenursprungs. Ein Verbot von Waren, die aus einem Drittland stammen, ist aber mit Vorsicht zu genießen. Derartige Verbote können auch europäische Bieter treffen und diese indirekt diskriminieren. Die Gefahr besteht vor allem dann, wenn Bieter mit Sitz in EU/EWR dadurch indirekt von einer Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden und kein sachlicher Grund für die Beschränkung vorliegt.
  • Der Sektorenbereich enthält einen konkreten Ausscheidenstatbestand betreffend Angebote, die Erzeugnisse aus Drittländern umfassen. Bei Lieferaufträgen können Sektorenauftraggeber Angebote ausscheiden, wenn der Anteil der aus Drittländern stammenden Waren mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes der in dem Angebot enthaltenen Waren beträgt. Auf die Herkunft (den Sitz) des Bieters kommt es dabei nicht an.

Über den Autor

Dr. Sebastian Feuchtmüller

Dr. Sebastian Feuchtmüller

Partner | FSM Rechtsanwälte