Die Leiterin der Auftraggeberin ist mit einem Mitarbeiter der Bieterin verheiratet. Liegt ein Interessenkonflikt vor und ist die Bieterin vom Vergabeverfahren auszuschließen? Nicht immer, urteilt der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) und liefert Argumente, die auch für die österreichische Vergabepraxis relevant sein können.

Rechtlicher Kontext

Öffentliche Auftraggeberinnen müssen unabhängig vom konkreten Vergabeverfahren aktiv vorbeugende und geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung von möglichen Interessenkonflikten treffen (§ 26 Abs 1 und 199 Abs 1 BVergG 2018). Erlangt eine öffentliche Auftraggeberin Kenntnis von objektiven Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Interessenkonflikts, hat sie alle relevanten Umstände zu prüfen. Kann ein tatsächlich bestehender Interessenkonflikt nicht durch weniger einschneidende präventive oder korrektive Maßnahmen beseitigt werden, ist die Bieterin als ultima ratio vom Vergabeverfahren auszuschließen
(§ 26 Abs 2 iVm 78 Abs 1 Z 7 und § 199 Abs 2 iVm 249 Abs 2 Z 6 BVergG 2018).

Bis dato fehlt – soweit ersichtlich – nationale Judikatur zur Frage, wann ein Interessenkonflikt konkret vorliegt und welche Maßnahmen Auftraggeberinnen zu treffen haben. Umso spannender ist ein aktuelles Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH), das sich mit mehreren Facetten dieser Problematik befasst.

Ausgangssachverhalt

Die Berliner Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz, vergleichbar mit einem Amt der Landesregierung, vergibt als öffentliche Auftraggeberin regelmäßig Aufträge für Forschungsvorhaben und Gutachten. Ein Umweltverein berät die Senatsverwaltung in verschiedenen Bereichen durch wissenschaftliche Gutachten bzw ökologische Studien. Die der Senatsverwaltung seit 2016 vorstehende Senatorin, vergleichbar mit dem Leitungsorgan des Amtes einer Landesregierung, ist mit einem Mitarbeiter der Bieterin verheiratet.

Er ist im Fachbereich Energie und Klimaschutz als Forschungskoordinator beschäftigt und führt seit 2008 keine wissenschaftliche Gutachten bzw ökologische Studien mehr für die öffentliche Auftraggeberin durch. Er besitzt in seinem Fachbereich kein Weisungsrecht und keine Personalverantwortung. Dennoch beschloss die öffentliche Auftraggeberin, dass aufgrund des Eheverhältnisses ein Interessenkonflikt besteht und der Umweltverein von künftigen Vergaben ausgeschlossen werde. Die Bieterin erhob dagegen Klage.

Entscheidung

Der BGH erkannte im Eheverhältnis zwischen der Direktorin und dem Forschungskoordinator einen Interessenkonflikt, denn das deutsche Vergaberecht vermutet diesen ausdrücklich bei nahen Angehörigen (§ 6 Abs 4 iVm Abs 3 Z 3 lit a VgV). Daraus ließ sich aber für den Gerichtshof noch nicht ableiten, dass die Bieterin von zukünftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden darf. Vielmehr müssen öffentliche Auftraggeberinnen zunächst interne organisatorische Maßnahmen treffen, also die betroffenen Organe oder Mitarbeiterinnen von der Mitwirkung am jeweiligen Vergabeverfahren ausklammern. Durch diese Maßnahme wird in aller Regel der Interessenkonflikt wirksam beseitigt.

Im konkreten Fall hätte die Auftraggeberin somit ihre Direktorin von der Mitwirkung an den betreffenden Vergabeverfahren ausnehmen können, um den Interessenkonflikt wirksam und verhältnismäßig zu vermeiden. Der Ausschluss der Bieterin war nach Ansicht des Gerichtshofs hingegen nicht gerechtfertigt.

Fazit

Aus dem BHG-Urteil lassen sich folgende Grundsätze ableiten, die aufgrund der ähnlichen Rechtslage auch in Österreich Relevanz haben können:

  1. Das Vorliegen eines Interessenkonflikts, der die Unparteilichkeit beeinträchtigen könnte (finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Verhältnis), rechtfertigt nicht automatisch das Ausschließen einer Bieterin. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Auftraggeberin den Interessenkonflikt durch geeignete Maßnahmen beseitigen kann.

  2. Geeignete Maßnahmen sind von Auftraggeberinnen zunächst intern organisatorisch zu treffen und müssen verhältnismäßig sein.

  3. Als verhältnismäßige, wirksame Maßnahme kommt ein Mitwirkungsverbot der betroffenen Organe oder Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin in Betracht. Der Umfang des Verbotes ist abhängig von der konkreten Intensität des Interessenkonfliktes zu beurteilten.

  4. Nur wenn für die Auftraggeberin Maßnahmen unverhältnismäßig oder unmöglich sind, darf eine Bieterin wegen eines Interessenkonflikts vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
    praxistipp

Hinweis: Kontaktieren Sie bei Konfliktfällen ihren Compliance-Officer. Er kann beurteilen, wie genau ein Mitwirkungsverbot der betroffenen Organe oder Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin ausgestaltet sowie formal und technisch sichergestellt werden kann.

BGH 03.06.2020, XIII ZR 22/19


Über den Autor

Dr. Karlheinz Moick

Dr. Karlheinz Moick

Partner | FSM Rechtsanwälte